Невозможность достичь идеала не означает, что к нему не надо стремиться

С интересом прочитал материал Александра Чарыкова «Вернуть нельзя рассмотреть. Обязан ли суд принимать кассационную жалобу защитника по назначению?».

Коллега продолжил дискуссию о праве адвоката, участвовавшего в уголовном деле в качестве защитника по назначению до вступления приговора в законную силу, подавать кассационную жалобу без заключения соглашения. Адвокат привел конкретный пример из собственной практики, когда кассационным судом, хотя и не с первого раза, была принята к рассмотрению его жалоба, притом что он не заключил соглашение (на подачу жалобы) и не был (на момент написания и подачи жалобы) назначен для участия в суде кассационной инстанции.

Это очень интересный пример, достойный внимания и обсуждения. В качестве обоснования возвращения первой жалобы без рассмотрения (как следует из статьи коллеги) суд указал два момента: отсутствие процессуальных полномочий на подачу кассационной жалобы в связи с прекращением таковых после вступления приговора в законную силу и отсутствие волеизъявления доверителя на подачу адвокатом жалобы. Направляя жалобу во второй раз, адвокат устранил одну из указанных проблем, приобщив соответствующее заявление доверителя.

Как отметил А. Чарыков: «Результат был достигнут только после приобщения к материалам дела письменного заявления подзащитной к адвокату о необходимости обращения с кассационной жалобой».

В то же время, как видно из информации на сайте Седьмого КСОЮ, одновременно с жалобой адвоката принята к рассмотрению и кассационная жалоба доверителя. То есть адвокат, видимо, использовал и страховочный вариант на случай повторного непринятия его жалобы. Если так, то это правильно, поскольку в противном случае есть риск пропустить срок на подачу жалобы в порядке сплошной кассации (принцип принципом, но интересы доверителя в приоритете). Однако одновременное принятие обеих жалоб в данном случае не позволяет утверждать о «полной чистоте эксперимента» (возможно, суд принял кассационную жалобу адвоката именно потому, что наряду с ней поступила самостоятельная жалоба доверителя). В любом случае, повторюсь, пример интересный.

Теперь об изложенном в статье Александра Чарыкова мнении об унификации процессуальных прав назначенного и приглашенного защитников. Коллега приводит доводы о необходимости полного «стирания граней» между правом приглашенного и назначенного защитников на подачу кассационной жалобы на приговор. Автор, в частности, обратил внимание, что «УПК не содержит норм о двух различных процессуальных фигурах: защитника по соглашению и защитника по назначению». В связи с этим он справедливо указывает: «В силу п. 9 ч. 1 ст. 53 Кодекса с момента вступления в уголовное дело защитник вправе участвовать в судебном разбирательстве в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Оснований для прекращения статуса защитника всего два – отказ доверителя или отвод по основаниям, предусмотренным ст. 72 УПК».

Заслуживает внимания и ссылка на Определение Конституционного Суда РФ от 28 мая 2009 г. № 803-О-О о том, что право на защиту должно обеспечиваться обвиняемому на всех стадиях уголовного процесса; сам по себе переход от одной процессуальной стадии к другой не может влечь ограничение права на защиту; это право не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело.

Все это так, и на эти правовые позиции я также обращал внимание в предыдущих публикациях¹ в рамках данной дискуссии. Очевидно и то, что закрепленному ст. 48 Конституции РФ праву каждого на получение квалифицированной юридической помощи корреспондирует обязанность государства предоставить достаточные гарантии ее оказания, в том числе право обвиняемого на помощь адвоката (защитника).

Обобщая изложенные в его статье доводы, Александр Чарыков резюмировал, что не видит «веских оснований освобождать кассационные суды общей юрисдикции от рассмотрения кассационных жалоб, после того как в их подаче появился какой-то смысл» (полагаю, автор имеет в виду введение сплошной кассации).

Однако позволю себе взглянуть на обсуждаемую проблему под иным углом, раскрыв некоторые шероховатости изложенной коллегой в безальтернативном ключе позиции.

Государство действительно в равной степени гарантирует право на защиту в обоих случаях (назначения или приглашения защитника), но реализуется данное право по-разному. Последнее и предопределяет некоторые процедурные отличия. Так, лицо, пригласившее адвоката для своей защиты, самостоятельно оплачивает его работу, заключая соглашение на все или на отдельные стадии судопроизводства. Государство в данном случае гарантирует, в частности, доступ к адвокату (возможность его пригласить) и принятие к рассмотрению поданных им в интересах подзащитного жалоб, если полномочия адвоката подтверждены надлежащим образом. Тем не менее приглашенный адвокат не только не обязан, но и не вправе подавать кассационную жалобу, если это действие не входит в предмет поручения по соглашению. Наличие поручения подтверждается ордером (по соглашению), прилагаемым к кассационной жалобе. Никто не вправе требовать предъявления самого соглашения (для сверки его предмета) и (или) проверять наличие или отсутствие оплаты работы адвоката по подготовке жалобы.

Другое дело, когда государство не просто гарантирует право (на самостоятельное приглашение защитника за свой счет), а реально предоставляет защитника и оплачивает его работу. В данном случае государство не только вправе, но и обязано устанавливать определенные условия реализации гарантированного права, выполнение которых ему посильно (с учетом обеспечения надлежащего уровня исполнения взятых обязательств – то есть в данном случае гарантий оказания квалифицированной юридической помощи) как с финансовой, так и с материально-практической (организационной) точек зрения.

Особо отмечу, что в комментируемом случае речь идет об обеспечении права на защиту не на обычных (до вступления итогового решения в законную силу), а уже на экстраординарных стадиях судопроизводства, и в том случае, если обжалуется именно итоговое решение (о необходимости исключения из общего правила кассационных жалоб назначенных защитников на промежуточные решения я ранее указывал в публикации «Пределы полномочий защитника по назначению: новые вопросы»). В этом смысле организация работы судов кассационной инстанции (включая их потенциальную загруженность) с учетом необходимости принятия к рассмотрению лишь тех обращений, которые отвечают понятным, выполнимым и не допускающим произвол требованиям к процессуальному оформлению полномочий защитника в зависимости от оснований (соглашение или назначение) его участия в деле (согласно нормам УПК и Порядка назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве², далее – Порядок), – вполне закономерное явление. Иначе есть риск, что несоразмерная нагрузка судов приведет к формальному рассмотрению жалоб, нарушению сроков судопроизводства и т.п., – то есть весь положительный эффект сплошной кассации будет нивелирован. Устраивает нас это? Думаю, ответ очевиден.

Более того, вопреки доводам коллеги, такое положение вещей соответствует и нормам УПК, и требованиям Закона об адвокатуре. Очевидно, что порядок назначения защитников и их полномочия, как и в случае с приглашенными защитниками, регулируются помимо УПК законодательством об адвокатской деятельности. Права и обязанности адвоката, выступающего в качестве защитника, закреплены в ст. 6 и 7 Закона об адвокатуре. При осуществлении профессиональной деятельности адвокат обязан соблюдать КПЭА и исполнять решения органов адвокатской палаты субъектов Федерации и ФПА РФ, принятые в пределах их компетенции.

Исходя из этических правил (п. 2 и 4 ст. 13 КПЭА), полномочия защитника, назначенного до вынесения итогового решения судом первой инстанции, ограничены правом (и одновременно обязанностью, игнорирование которой приводит к дисциплинарной ответственности) подачи при необходимости апелляционной жалобы на приговор (или иное итоговое решение суда по существу). В случае неподачи такой жалобы (при наличии к тому оснований либо по просьбе доверителя) право на защиту, очевидно, будет нарушено, поскольку защитник не выполнил процессуальные обязанности, для исполнения которых был назначен. Неподача кассационной жалобы адвокатом, не имеющим прямого поручения (или назначения) именно на подачу жалобы, указанных последствий не влечет и не является нарушением норм профессиональной этики. Как я отмечал в предыдущих публикациях по данной теме, такое положение основано на фундаментальных принципах уголовного судопроизводства (прежде всего презумпции невиновности, не допускающей констатации виновности до вступления приговора в законную силу) и международных стандартах уголовной защиты. Именно этим, в частности, обусловлено деление уголовного процесса на ординарные и экстраординарные (кассация, надзор, пересмотр по новым или вновь открывшимся обстоятельствам) стадии.

При этом УПК прямо предусмотрено (ч. 3 и 4 ст. 50), что назначенный защитник вступает в дело согласно Порядку. В связи с этим представляется ошибочным утверждение автора комментируемой статьи о том, что Порядок «не требует процедуры “повторного” назначения одного и того же защитника, – как не требует этого и УПК (ст. 50)».

Очевидно, что одним из подлежащих разрешению процессуальных вопросов – на любой стадии судопроизводства – является необходимость обеспечения участия защитника. По смыслу закона адвокат назначается соответствующим должностным лицом (следователем, дознавателем) либо судом лишь на отдельную стадию судопроизводства, ограниченную нахождением уголовного дела в производстве такого лица (либо его процессуального правопреемника в случае отвода и т.д.). Таким решением (о назначении защитника) уполномоченное государством лицо на соответствующей стадии судопроизводства определяет (при первом назначении) или подтверждает (на последующих стадиях) необходимость обеспечения права (нуждающегося лица) на защиту именно за счет средств бюджета. С учетом требований непрерывности защиты в уголовном судопроизводстве ранее назначенный адвокат всегда имеет преимущественное право на продолжение защиты, но для этого требуется новое назначение. Наличие преимущества (при назначении в последующие стадии процесса) дает назначенному на досудебной стадии защитнику возможность оставаться в процессе и в период рассмотрения дела в кассации.

Неосновательна в данном контексте и отсылка коллеги к п. 4.1 Порядка, поскольку указанный пункт содержит лишь констатацию отсутствия у адвокатских палат процессуальных полномочий в рамках уголовного судопроизводства по извещению и обеспечению явки назначенных защитников на те или иные процессуальные действия (это ответственность непосредственно самих адвокатов, а не палат).

Относительно гарантий права на защиту в стадии обжалования приговора суда, вступившего в законную силу, процитирую правовую позицию КС, выраженную в определениях от 8 февраля 2007 г. № 257-О-П и от 21 февраля 2008 г. № 118-О-О (необходимо пояснить, что с учетом последующих изменений в УПК «надзорная жалоба» в цитируемом решении соответствует нынешней кассационной жалобе в порядке выборочной кассации): «Положения частей второй и пятой статьи 50 УПК Российской Федерации в их единстве с положениями статей 16, 47, 51, частями второй и шестой статьи 407 УПК Российской Федерации, гарантируя реализацию закрепленных в статьях 45, 46 (часть 1) и 48 Конституции Российской Федерации прав, не исключают обязанность суда обеспечить гражданину в случае возбуждения надзорного производства право на участие в заседании суда надзорной инстанции выбранного им защитника либо назначить защитника (по просьбе осужденного), а сам по себе переход от одной процессуальной стадии к другой не может влечь за собой ограничение права на защиту, закрепленного в качестве принципа уголовного судопроизводства.

Вместе с тем это не означает возложение на суд обязанности обеспечить осужденному бесплатную помощь защитника для подготовки надзорной жалобы (выделено мной. – Н.Т.), а также для участия в предварительной процедуре рассмотрения надзорных жалоб или представлений (статья 406 УПК Российской Федерации). На этом этапе судебное производство по уголовному делу, завершенному вступившим в законную силу приговором, ведется в особом порядке, не предполагающем, в частности, вызов сторон и проведение судебного заседания. Соответственно, необходимость обеспечения участия защитника в надзорном производстве возникает лишь с того момента, когда суд надзорной инстанции приступает к рассмотрению дела по существу в соответствии с принципами уголовного судопроизводства.

При этом осужденный не лишается права в соответствии с частью восьмой статьи 12 УИК Российской Федерации самостоятельно обращаться за юридической помощью (в написании надзорной жалобы и др.) по уголовному делу в соответствующее адвокатское образование либо к иным лицам, управомоченным на оказание такой помощи».

Таким образом, приведенная позиция КС предусматривает обязанность предоставления защитника лишь на публичной стадии процесса судебного рассмотрения жалобы на вступивший в силу приговор, выводя за рамки гарантии процедуру подготовки жалобы. Действительно, исходя из современных процессуальных реалий, данная правовая позиция КС напрямую применима лишь к выборочной кассации. Сплошная кассация, которая появилась много позже высказанной КС позиции, находится в некоем промежутке между обычными (основными) и экстраординарными (дополнительными) способами защиты прав.

В одной из предыдущих статей в рамках данной дискуссии я указывал, что с законодательным закреплением правил сплошной кассации производство по уголовным делам в суде кассационной инстанции в определенной мере утрачивает характер исключительной стадии процесса, приобретая черты ординарной проверочной инстанции.

В связи с этим есть определенные основания порассуждать о возможности наделения участвующего в апелляции адвоката одновременно правом и обязанностью подавать кассационную жалобу (в рамках сплошной кассации) в том же или похожем порядке, предусмотренном ст. 13 КПЭА применительно к подаче апелляционной жалобы. Однако такой подход, безусловно, требует законодательных изменений.

Тем не менее я лишь отчасти (в том смысле, что некоторые основания для подобных рассуждений действительно существуют) согласен с доводом коллеги о том, что «…в связи с введением “сплошной” кассации ст. 13 КПЭА об обязанности защитника активно действовать только до подачи апелляционной жалобы является устаревшей и требующей корректировки». Отчасти – поскольку не уверен в необходимости совершенствования ст. 13 КПЭА, исходя лишь из нескольких частных случаев, подобных описанному в комментируемой статье, – притом что и в названном случае была успешно использована альтернатива в виде подачи кассационной жалобы доверителем (не говоря уже о том, что и жалоба адвоката все же была принята к рассмотрению). То есть очевидно, что непреодолимых препятствий в реализации гарантии права на защиту на стадии подачи кассационной жалобы нет.

Еще раз напомню уже высказанную мною ранее позицию, что наличие права (на подачу кассационной жалобы без назначения суда) непременно повлечет для защитника встречные обязанности. Если зафиксировать такую обязанность адвокатов в Стандарте осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, принятом 20 апреля 2017 г., и КПЭА (что поможет в определенной степени закрыть пробел в правовом регулировании), назначенного защитника придется привлекать к дисциплинарной ответственности за неподачу кассационной жалобы (по аналогии с апелляционной) либо ее неквалифицированное составление.

Между тем именно отсутствие соответствующей обязанности (подавать кассационную жалобу) защищает назначенного адвоката от необоснованных претензий в бездействии по факту неподачи жалобы при полном отсутствии, по его мнению, объективной необходимости в таковой. При этом в настоящее время и приглашенный адвокат, который не видит объективных оснований для подачи кассационной жалобы на итоговое решение суда, защищен от риска подобных обвинений тем, что он не вправе действовать без соответствующего поручения, зафиксированного в соглашении, а заключать таковое он не обязан. Предлагаемое коллегой изменение ст. 13 КПЭА в части закрепления обязанности защитника подавать кассационную жалобу в порядке сплошной кассации затронет всех защитников – как назначенных, так и приглашенных.

В связи с этим представляется, что к вопросу о возможном изменении действующих (основанных на устоявшихся правовых позициях, многолетнем опыте и сложившихся традициях) этических правил следует подходить максимально ответственно и взвешенно. Отмечу, что отличным примером названного подхода стало принятие (после многолетних жарких споров) Разъяснения КЭС по вопросу применения п. 2 ст. 13 КПЭА, утвержденного Советом ФПА 15 декабря 2022 г. (на мой взгляд, это одно из лучших разъяснений КЭС на данный момент).

Понятно, что адвокату иногда хочется довести до кассационной инстанции доводы защиты, к которым необоснованно (по его мнению) не прислушались или проигнорировали на предыдущих стадиях судопроизводства. Не секрет, что в принципиальных случаях и приглашенные адвокаты составляют и подают жалобы без дополнительной оплаты, оговаривая это в соглашении. Полагаю, что и назначенным защитникам в таких ситуациях ничто не мешает пользоваться альтернативными способами (подача жалобы от имени доверителя либо заключение соглашения).

Неприятный момент для назначенного адвоката в том, что в случае заключения соглашения (на составление и подачу кассационной жалобы) либо подачи жалобы (составленной адвокатом) самим доверителем оплаты (именно за составление и подачу жалобы) за счет бюджета не будет.

Но это вряд ли можно назвать нарушением права на защиту (о котором, в частности, упоминает коллега в комментируемой статье) в широком смысле. Напомню, что гарантии права на защиту предоставляются лицу, в отношении которого начато уголовное преследование, а не его защитнику, вступающему в дело исключительно в интересах подзащитного в качестве независимого профессионального советника, не имеющего личных процессуальных целей. Таким образом, наличие небольших неудобств для адвоката или неких легко преодолимых препятствий в реализации права на защиту, если это не влияет на своевременность, полноту и качество предоставляемой квалифицированной помощи, не может, на мой взгляд, рассматриваться как нарушающее право на защиту – скорее это внутренний, корпоративный (касающийся исключительно нас, адвокатов) вопрос, над механизмом (законодательным или практическим) решения которого стоит подумать.

Отмечу, что желание адвокатов получать вознаграждение (в том числе из бюджета) за проделанную работу очевидно и понятно. С учетом этого, конечно, адвокату важно «авторство» жалобы. Например, в комментируемом случае, полагаю, у суда не будет законных оснований не оплачивать работу защитника по подготовке кассационной жалобы, поскольку она принята к рассмотрению, то есть явилась основанием (или одним из оснований наряду с жалобой доверителя) для возбуждения кассационного производства. Напомню, что имеются положительные примеры судебной практики по вопросу оплаты работы назначенного адвоката по составлению кассационной жалобы (см. новость на сайте «АГ» от 24 августа 2021 г. об удовлетворении Верховным Судом РФ кассационных жалоб адвоката по вопросам оплаты вознаграждения).

Резюмируя, отмечу: невозможность достижения идеала не означает, что к нему не надо стремиться. Надеюсь на продолжение дискуссии и благополучное решение всех обсуждаемых вопросов на условиях, устраивающих все заинтересованные стороны.