С интересом прочел на сайте «АГ» статью Ростислава Хмырова «Обжалование разрешения допрос не отменяет».
Согласен с мнением автора о том, что судебная процедура дачи разрешения на допрос адвоката должна проводиться с участием самого адвоката. Также считаю целесообразным участие в таком судебном заседании не только потенциально подлежащего допросу защитника, но и представителя адвокатской палаты – для предупреждения нарушения адвокатской тайны, поскольку именно представитель палаты может выразить компетентное суждение о наличии или отсутствии обстоятельств, относящихся к адвокатской тайне. Как вариант – адвокат в случае участия в данной процедуре мог бы представить в суд разъяснение палаты, данное по его запросу в соответствии с подп. 19 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатуре.
Более подробно свое мнение на эту тему я приводил ранее в статье «Нельзя сдавать высоты» (материал выпуска № 22 (303) от 16–30 ноября 2019 г.) в качестве комментария к статье Максима Хырхырьяна «Санкция на допрос адвоката», опубликованной в том же выпуске «АГ».
Еще одна указанная Ростиславом Хмыровым проблема связана с вопросом о правомерности допроса адвоката сразу после положительного разрешения судом ходатайства следователя даже в случае обжалования такого решения адвокатом в апелляционном порядке. И здесь с автором нельзя не согласиться.
Со времени вынесения Конституционным Судом РФ Определения от 11 апреля 2019 г. № 863-О прошло более двух лет, однако порядок рассмотрения ходатайства следователя о вызове адвоката для допроса не определен не то что на уровне закона (как справедливо указывает коллега), но и обобщенной судебной практики в виде постановления Пленума Верховного Суда РФ.
Автор сослался на п. 18 Постановления Пленума ВС от 1 июня 2017 г. № 19, в котором указано, что апелляционное обжалование постановления о производстве следственного действия не приостанавливает его исполнение. Можно ли поспорить с данной позицией ВС в части разрешения на допрос адвоката? Считаю, что можно и даже нужно. Данное постановление было принято еще до вынесения Конституционным Судом Определения № 863-О, и уже по этой причине не могло учесть особенности новой процедуры. Между тем возможность отступления от общего правила (о неприостановлении производства процессуального действия) для некоторых процедур прямо следует из того же п. 18 (абз. 2) Постановления Пленума ВС № 19 (где речь идет о судьбе вещественных доказательств). Такое отступление продиктовано простой логикой: если уничтожить вещдоки до вступления решения суда в силу, то в случае последующей отмены обжалованного решения их уже не вернешь.
Напомню, что ранее наш коллега Максим Хырхырьян в своем материале правильно указал, что «в случае отмены решения судом апелляционной инстанции “раздопросить” адвоката уже не получится».
В комментарии к названной статье, соглашаясь с указанным тезисом, я процитировал формулировку из Определения КС № 863-О: «Последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя на юридическую помощь: ни признание протокола допроса недопустимым доказательством, ни возвращение отведенному адвокату статуса защитника, ни привлечение следователя к ответственности не могут восполнить урон, нанесенный данному конституционному праву, при том что разглашенная адвокатская тайна уже могла быть использована стороной обвинения в тактических целях».
Приведенное Конституционным Судом обоснование необходимости самого по себе предварительного судебного контроля (при вызове адвоката для допроса на досудебной стадии) по аналогии (с учетом разумной последовательности или последовательной разумности), на мой взгляд, применимо и к ситуации с предполагаемой возможностью допроса адвоката до вступления решения суда (разрешившего данную процедуру) в законную силу, поскольку в случае отмены этого решения апелляционной инстанцией преждевременный допрос может повлечь ровно те же последствия, что и допрос в отсутствие судебного контроля вообще.
Полагаю, изложенные доводы с очевидностью указывают на то, что апелляционное обжалование решения суда об удовлетворении ходатайства следователя о разрешении на допрос адвоката приостанавливает его исполнение. Однако хотелось бы, чтобы процедура рассмотрения ходатайства следователя о вызове адвоката для допроса получила регламентацию на законодательном уровне либо в разъяснениях Пленума Верховного Суда. В противном случае, как верно указал Ростислав Хмыров, остается простор для злоупотреблений.
