×

Адвокатская вертикаль

О проекте изменений и дополнений в Кодекс профессиональной этики адвоката
Материал выпуска № 20 (133) 16-31 октября 2012 года.

АДВОКАТСКАЯ ВЕРТИКАЛЬ

О проекте изменений и дополнений в Кодекс профессиональной этики адвоката

МельниченкоВ начале сентября 2012 г. на сайте Федеральной палаты адвокатов РФ был опубликован Проект изменений и дополнений в Кодекс профессиональной этики адвоката (далее – проект). Данное событие значимо уже потому, что это первый случай публикации проекта изменений в основной корпоративный акт российской адвокатуры до их принятия.

Это свидетельствует как минимум об одной тенденции: большей открытости в управлении адвокатской корпорацией России. Нельзя однозначно утверждать, что авторы проекта желали получить обратную связь в форме критики их законодательной инициативы, но, безусловно, они предполагали, что она может появиться. Будучи лицом, интересующимся вопросами профессиональной ответственности адвокатов, неотрывной частью которой является адвокатская этика, предлагаю свой критический анализ законопроекта. Критический – не значит отвергающий, а значит проблематизирующий.

Проект подготовлен рабочей группой под председательством первого вице-президента ФПА РФ Ю.С. Пилипенко. Юрий Сергеевич является ученым в области адвокатуры и первоначально специализировался по вопросам адвокатской тайны (не случайно та часть Кодекса, которая содержит упоминание об адвокатской тайне, подверглась существенному изменению), а затем расширил свой научный интерес и до всего объема адвокатской этики, издав научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката (См. подробнее: Мельниченко Р.Г. Рецензия на научно-практический комментарий «Кодекс профессиональной этики адвоката» 2012 г. // Адвокат. № 5. 2012).

Необходимо отметить титанический труд разработчиков проекта. Скрупулезная работа с текстом, произведенная чистка формулировок, ликвидация логических ошибок. Весьма позитивно оценивая сам дух предложенных поправок, рассмотрим, используя критический модус, ключевые положения проекта.

Усиление института профессиональной ответственности. Значительная часть поправок посвящена правовому регулированию института профессиональной ответственности адвоката. Уже в изменениях к ст. 1 Кодекса предлагается добавить то, что Кодекс устанавливает «основания и порядок привлечения адвоката к ответственности». Это представляется правильным. Не секрет, что в большинстве случаев адвокаты обращаются к Кодексу не за поиском этических правил, а в случае привлечения их к профессиональной ответственности. Де-факто необходимо согласовать с де-юре.

Другой вопрос – почему появилась потребность в усилении этого института? Не связано ли это с ухудшением положения с выполнением адвокатами этических правил и с необходимостью усиления над ними контроля посредством ужесточения репрессивных процедур?

Усиление цензуры в отношении публичных выступлений адвокатов проявляется в предложении добавить в ст. 4 Кодекса фразу «избегать действий (в частности, публичных выступлений, в том числе в средствах массовой информации), которые могли бы умалить авторитет адвокатуры и ее деловую репутацию». Эта поправка вполне соответствует общероссийскому тренду усиления цензуры в отношении определенных социальных групп, например религиозных. Скорее всего, спусковым крючком этого процесса в адвокатуре стало дело адвоката Дагира Хасавова, а вернее, различные подходы к этому случаю со стороны Адвокатской палаты г. Москвы и Федеральной палаты адвокатов РФ.

Думается, что фатально-негативных последствий эта поправка не принесет. В любом случае свобода слова – достаточно сложно нормативно-контролируемое явление. И даже возможное после введения этой поправки привлечение адвокатов к профессиональной ответственности за публичную критику действий адвокатских палат пойдет только на пользу распространению иных точек зрения.

Комиссия по этике. В структуре ФПА РФ создается Комиссия по этике: «Комиссия по этике является постоянно действующей коллегиальной структурой Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации». Эта комиссия наделяется двумя полномочиями: рассмотрение практики применения КПЭА и дача согласия на возбуждение дисциплинарного производства в отношении президента адвокатской палаты субъекта РФ. Второе полномочие будет рассмотрено отдельно, остановимся пока на первом.

Рассмотрение практики применения Кодекса – давно назревшая задача для Федеральной палаты адвокатов РФ. До настоящего времени эту задачу решал практически в одиночку адвокат АП г. Москвы Н.М. Кипнис, который при поддержке Американской ассоциации юристов издал серию сборников обобщения дисциплинарной практики ряда адвокатских палат. Весьма отрадно, что к этому процессу присоединится и ФПА. Думается только, что в формулировке «рассмотрение практики применения настоящего Кодекса», слово «рассмотрение» следует заменить словом «обобщение», что соответствует п. 9. ч. 3. ст. 37 Закона об адвокатской деятельности.

Кроме того, наделение комиссии полномочием давать «обязательные для адвокатов, адвокатских образований, адвокатских палат субъектов РФ разъяснения по вопросам применения настоящего Кодекса» является нарушением баланса в системе разделения властей между адвокатскими палатами субъектов РФ и Федеральной палатой адвокатов РФ. Согласно вышеприведенному пункту закона ФПА имеет право давать «необходимые рекомендации». Поправками же вводится новый источник права – обязательные разъяснения комиссии по этике.

Адвокатская тайна получила весомые и важные уточнения в проекте: «Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено в письменной форме в присутствии адвоката в условиях, исключающих воздействие на доверителя со стороны адвоката и третьих лиц». Эта, а также другие поправки, касающиеся института адвокатской тайны, не вызывают у нас никаких критических возражений.

Это не труд. В поправки внесено положение о том, что деятельность по осуществлению руководства адвокатурой «не относится к трудовым правоотношениям». Но если подойти к этой фразе с позиции филологической интерпретации, то отныне деятельность по осуществлению руководства адвокатурой перестала быть трудом, а значит, и не должна оплачиваться, что представляется нам неверным. Управление российской адвокатурой – тяжелый труд, связанный со значительными эмоциональными переживаниями, и он должен быть достойно оплачен. В противном случае адвокатуре необходимо нанимать профессионального менеджера по ее управлению.

Используемый далее в поправках термин «вознаграждение» еще более непонятен. Ведь вознаграждение – это награда. Она не дается систематически, как заработная плата. Получается, что каждый раз общее собрание (конференция) адвокатов должно решать, достоин ли президент палаты награды за истекший год по итогам своей «неработы».

Отмежевание от государственных органов – еще одна тенденция в российской адвокатуре. В поправках это было отражено фразой: «Сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе осуществления адвокатской деятельности несовместимо со статусом адвоката». Не думаю, что хотя бы у одного адвоката эта фраза вызовет публичное осуждение.

Обязанность адвоката обжаловать приговор получила в поправках иное наполнение, чем в действующей редакции Кодекса. Это связано с тем обстоятельством, что действующая редакция неоднократно вызывала трудности в интерпретации. Формулировки предложенных поправок более точны и понятны. Теперь адвокат обязан обжаловать приговор: по просьбе подзащитного; если суд не разделил позицию адвоката-защитника и (или) подзащитного и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просили адвокат и (или) подзащитный; при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам.

Гонорар успеха. Наверно всем адвокатам известна полемика, вызванная отказом Конституционного Суда от судебной защиты гонорара успеха. В действующей редакции Кодекса адвокату «следует воздержаться» от гонорара успеха. В новой редакции это ограничение снято: «Адвокат имеет право включать в соглашение об оказании юридической помощи условия, в соответствии с которыми выплата вознаграждения ставится в зависимость от результата по делу, благоприятного для доверителя». Представляется, что эта поправка весьма полезна и не противоречит действующему законодательству. Конституционный Суд лишил гонорар успеха судебной защиты, но не запретил его. К счастью, адвокаты, как правило, сами цивилизованно и на основании закона решают свои гонорарные проблемы, без обращения за защитой в судебные инстанции.

Введение нового вида профессионального наказания – запрета на осуществление адвокатской деятельности, представляет собой расширение инструментария института профессиональной ответственности адвоката. При правильном использовании расширенный инструментарий приведет к более тонкому регулированию этого института.

Такой вид наказания довольно успешно применялся в период присяжной адвокатуры. Однако нам хотелось бы на основе изученного опыта присяжной адвокатуры предложить свои уточнения к этому виду наказания. В свое время присяжные поверенные сетовали на то, что приостановление статуса оставляет адвоката без средств к существованию и разрывает его связи с корпорацией.

Мы бы предложили подп. 3 п. 6 ст. 18 Кодекса изложить в следующей редакции: «Запрет на осуществление отдельных видов адвокатской деятельности на срок до одного года». В этом случае это наказание будет еще тоньше, а значит, и точнее. Например, квалификационная комиссия выяснила, что адвокат является «адвокатом по вызову». Тогда совет выносит решение о запрете адвокату осуществлять защиту по уголовным делам на шесть месяцев. В этом случае разрывается связь адвоката и следователя, а адвокат в свою очередь не остается без средств к существованию.

Гарантии безопасности президентам адвокатских палат содержатся в установленном поправками особом порядке привлечения их к дисциплинарной ответственности. Теперь дисциплинарное производство возбуждается комиссией по этике по представлению министерства юстиции РФ или вице-президента ФПА РФ.

Не думаем, что основная задача этой поправки – обезопасить президентов адвокатских палат. В истории современной адвокатуры мы не знаем ни одного случая привлечения президентов адвокатских палат к дисциплинарной ответственности. Скорее, речь идет о символическом подчинении президентов Федеральной палате адвокатов РФ.

Однако в ходе выстраивания подобной вертикали власти возникает множество несоответствий. Так, получается, что даже теоретически ни рядовой адвокат, ни доверитель, ни суд не имеют права обратиться с заявлением о привлечении адвоката – президента адвокатской палаты к дисциплинарной ответственности. Вводится своеобразный, практически не пробиваемый иммунитет президентов адвокатских палат. И это при том, что де-факто президенты адвокатских палат в нем не нуждаются.
Кроме того, указанная поправка нарушает требования ст. 31, 33 Закона об адвокатской деятельности, согласно которым Федеральной палате адвокатов РФ нет места в профессиональном процессе, в том числе в порядке привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности.

***
Обобщая анализ проекта изменений и дополнений в Кодекс профессиональной этики адвоката, можно сделать несколько предварительных выводов.

Российская адвокатура идет по пути ужесточения института профессиональной ответственности адвокатов.

Происходит процесс выстраивания вертикали власти от Федеральной палаты адвокатов РФ к рядовому адвокату.

Эти тенденции нельзя оценить по шкале «хорошо – плохо». В случае их принятия будет весьма важно, кто, а главное, как будет их воплощать в правоприменительной практике. В заключение хотелось бы еще раз акцентировать внимание на самом обнадеживающем факте – факте опубликования проекта поправок. Это первый сигнал назревшей тенденции в адвокатской корпорации к открытости и к усилению демократических основ российской адвокатуры.

Роман МЕЛЬНИЧЕНКО,
доцент, к.ю.н.