×

Защита обязана посеять сомнения

Ничто не мешает адвокатам оспаривать квалификацию деяния при рассмотрении судами ходатайств следователей об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу
Гаспарян Нвер
Гаспарян Нвер
Адвокат АП Ставропольского края, советник ФПА РФ
Материал выпуска № 16 (321) 16-31 августа 2020 года.

В статье рассматриваются проблемы, связанные с квалификацией деяния при рассмотрении судами ходатайств следователей об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Действующий УПК РФ, предоставив судьям право принимать решения об избрании меры пресечения, не урегулировал важнейшие вопросы обоснованности подозрений и проверки судами доказанности выдвинутых обвинений. В этих условиях активная деятельность адвокатов, выражающаяся в тщательном исследовании всех представленных следователем доказательств и материалов с целью проверки не только обоснованности подозрений, но и правильности квалификации и донесении своих выводов до суда, будет способствовать вынесению судьями законных и обоснованных постановлений.

Тяжесть преступления – «царица обстоятельств»

В 2019 г. судами с участием защитников было рассмотрено 106 046 ходатайств о заключении под стражу (удовлетворено 94 633–89,2%, отказано 10 233), 217 822 ходатайств о продлении срока содержания под стражей (удовлетворено 211 284–96,99%, отказано 4761)1.

Процедура рассмотрения судами ходатайств следователей об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей хорошо знакома российским адвокатам, но ее нельзя назвать безупречной и удачной.

Я помню тот период времени, когда согласно УПК РСФСР прокуроры санкционировали постановления следователей о заключении под стражу и перед принятием столь ответственного процессуального решения тщательно изучали материалы уголовного дела, собранные доказательства и, конечно, оценивали квалификацию действий обвиняемого.

Действующий УПК РФ, предоставив судьям право принимать решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога, запрета определенных действий, продления срока содержания под стражей, не урегулировал важнейшие вопросы проверки квалификации и доказанности выдвинутых обвинений (подозрений).

При этом в соответствии со ст. 99 УПК РФ при решении вопроса о необходимости избрания меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления и определения ее вида должна учитываться в том числе тяжесть преступления, и, как свидетельствует практика, именно тяжесть преступления является «царицей обстоятельств», учитываемых судами.

Получается странная картина: судья принимает ответственное решение о заключении под стражу с учетом тяжести предъявленного обвинения, обоснованность которого сам не проверяет, а вынужден довериться в этом заинтересованному в обвинении лицу – следователю.

Обоснованность подозрения

Дабы устранить данный существенный процессуальный дефект, была изобретена при помощи прецедентов Европейского Суда по правам человека и введена в отечественную практику процедура «проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению».

Так, в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 (ред. от 11 июня 2020 г.) «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий» указано: «Избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. Обоснованное подозрение предполагает наличие данных о том, что это лицо причастно к совершенному преступлению (застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; потерпевший или очевидцы указали на данное лицо как на совершившее преступление; на данном лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления и т. п.).

Обратить внимание судов на то, что проверка обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению не может сводиться к формальной ссылке суда на наличие у органов предварительного расследования достаточных данных о том, что лицо причастно к совершенному преступлению. При рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу судья обязан проверить, содержит ли ходатайство и приобщенные к нему материалы конкретные сведения, указывающие на причастность к совершенному преступлению именно этого лица, и дать этим сведениям оценку в своем решении.

Оставление судьей без проверки и оценки обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению должно расцениваться в качестве существенного нарушения уголовно-процессуального закона (части 4 статьи 7 УПК РФ), влекущего отмену постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

Проверяя обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, суд не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности лица».

Последний тезис возник из определения Конституционного Суда РФ от 24 марта 2015 г. № 676-О, согласно которому действующие правила избрания судом меры пресечения в виде заключения под стражу не позволяют суду предрешать вину лица в совершении инкриминированного ему преступления.

Между тем определение понятия «обоснованное подозрение» в УПК РФ отсутствует.

Европейский Суд по правам человека в своих постановлениях от 30 августа 1990 г. по делу «Фокс, Кэмпбелл и Хартли против Соединенного Королевства», от 28 октября 1994 г. по делу «Мюррей против Соединенного Королевства», от 19 мая 2004 г. по делу «Гусинский против Российской Федерации», решении от 28 февраля 2002 г. по вопросу приемлемости жалобы, поданной В. М. Лабзовым против Российской Федерации, констатировал, что «”обоснованное подозрение” предполагает наличие фактов или информации, которые убеждают объективного наблюдателя, что, возможно, соответствующее лицо совершило правонарушение. Однако то, что может считаться “обоснованным”, должно определяться с учетом всех обстоятельств».

Вместе с тем как в названных, так и в ряде других решений Европейский Суд по правам человека отмечал, что подп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которым допускается законный арест или задержание лица, не предполагает необходимость получения следственными органами достаточных доказательств для предъявления обвинений как во время ареста, так и в период пребывания арестованного под стражей; факты, обосновывающие подозрение при применении ареста, не обязательно должны обладать той же степенью убедительности, как и те, которые необходимы для предъявления обвинения – следующего этапа в процессе следствия по уголовному делу.

Иными словами, факты, вызывающие подозрение, не должны быть такого же уровня, как те, которые необходимы для обоснования обвинительного приговора или даже для привлечения в качестве обвиняемого.

Термин «обоснованность» означает порог, который подозрение должно преодолеть, чтобы удовлетворить объективного наблюдателя относительно вероятности обвинения.

Более высокий стандарт доказанности предусмотрен для продления срока содержания под стражей, и это проявляется в следующем:

«Существование обоснованного подозрения в том, что задержанное лицо совершило преступление, является (sine qua non) необходимым условием для признания законности продления срока содержания под стражей, но по прошествии времени этого становится недостаточно, и Суд должен в этом случае установить, существовали ли иные основания для лишения свободы, указанные судебными органами. Когда такие основания являются “обоснованными” и “достаточными”, Суд также должен убедиться в том, что национальные органы проявили “особую тщательность” при проведении разбирательств» (п. 90 постановления ЕСПЧ от 13 ноября 2012 г. по делу «Королева против Российской Федерации»).

Говоря об обоснованности подозрения, необходимо признать, что мы имеем дело со сложной процессуальной конструкцией, руководствоваться которой на практике очень не просто.

Проверка доказательств

Не сомневаюсь, что судьям и другим правоприменителям понятен стандарт доказанности вины, предусмотренный ч. 1 ст. 171 УПК РФ (при наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого) и ч. 4 ст. 302 УПК РФ (обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств).

Вместе с тем возьму на себя смелость утверждать, что тот самый низкий стандарт, используемый при проверке обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, не ясен никому.

Дабы выполнить указания Пленума Верховного Суда РФ, судьи научились приводить стандартные формулировки о том, что ими проверена обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, которая подтверждается протоколами допросов и следственных действий, при этом содержание соответствующих документов не приводится, а делаются лишь ссылки на вид доказательства. Как представляется, таким способом создается только видимость проведения проверки.

Но есть и иная проблема: не существует норм, регулирующих порядок проведения такой проверки. Вряд ли для этого полностью подходит ст. 87 УПК РФ, согласно которой «проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство».

В упрощенной и скоротечной процедуре проверки доказательств при избрании (продлении) меры пресечения у суда нет возможностей для полноценной проверки путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Получается, что судья в условиях ограниченного времени при отсутствии каких-либо понятных критериев должен оценить обоснованность подозрений «одним глазком», чтобы установить, как указывает Европейский Суд в постановлении от 24 мая 1989 г. (жалоба № 10486/83) по делу «Хаушильдт против Дании», хотя бы частичную виновность лица.

В результате такая проверка отличается неполноценностью и изначально чревата судебными ошибками.

Как действовать адвокату?

Нам хорошо известна негативная практика преднамеренного завышения сотрудниками правоохранительных органов квалификации преступления, которое вменяется подозреваемому (обвиняемому).

Так, вместо «предпринимательских» статей, по которым невозможен арест в связи с запретом, предусмотренным ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, следователи вменяют мошенничество в особо крупных размерах, и суды избирают в качестве меры пресечения заключение под стражу, учитывая тяжесть предъявленного обвинения.

Есть примеры, когда подозреваемый причиняет смерть (тяжкий вред здоровью) в состоянии необходимой обороны либо при превышении ее пределов, а следователь вменяет ему убийство (ст. 105) или причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 111) и успешно заключает его под стражу через суд, который лишен возможности полноценной проверки правильности квалификации.

Если же суд возьмет кого-либо под стражу, то вероятность дальнейшего продления сроков содержания под стражей равна 96,99%.

Европейский Суд неоднократно подчеркивал основополагающее значение в демократическом обществе гарантий прав лица от незаконного ареста, содержащихся в ст. 5 Конвенции. Именно по этой причине он в своих решениях неоднократно указывал, что любое лишение свободы должно осуществляться не только в соответствии с основными процессуальными нормами национального права, но также отвечать целям ст. 5, т. е. защищать человека от произвола властей.

Как видим, конструкция российского уголовно-процессуального закона не предоставляет достаточные гарантии от произвола со стороны правоохранительных органов и фактически представляет собой замок без ключа.

Данное обстоятельство накладывает дополнительные обязательства на адвокатов по оспариванию квалификации при судебном разрешении ходатайств следователей о заключении под стражу и продлении сроков содержания под стражей.

Логика действий стороны защиты должна быть примерно такая.

Избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, но не к какому-то абстрактному, а именно к тому преступлению, которое вменяется ему в вину. А поскольку любое преступление соответствует определенной статье Уголовного кодекса РФ, то мы вправе определять правильность квалификации.

Уголовно-правовая оценка может быть дана следователем в постановлении о возбуждении уголовного дела, когда вопрос о заключении под стражу ставится в отношении подозреваемого, либо в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого.

Для суда, а, следовательно, и для защитника есть только один установленный запрет при проверке обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению – не входить в обсуждение вопроса о виновности лица.

В связи с этим ничто не препятствует защитнику в своем завершающем выступлении ставить под сомнение правильность следственной квалификации.

Например, следователь в обвинении вменил обвиняемому совершение преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ, но при изложении существа обвинения не указал, что действия лица повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Иными словами, он описал действия, которые не образуют состав преступления, предусмотренный данной статьей. В такой ситуации адвокат обязан сообщить об этом судье.

Или другой пример: лицу предъявлено обвинение в совершении разбойного нападения, сопряженного с насилием, опасным для жизни или здоровья по ч. 2 ст. 162 УК РФ, а в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого расписан грабеж с причинением побоев.

Бывают ситуации, когда следователь в обвинении излагает обычную предпринимательскую деятельность, не содержащую признаков какого-либо преступления, но оценивает их по ст. 159 УК РФ.

Долг защитника исследовать такое постановление о привлечении в качестве обвиняемого и высказать свое критическое мнение судье.

Проще оспорить правильность квалификации в случае, если на момент рассмотрения ходатайства истекли сроки привлечения к уголовной ответственности либо имеются основания для прекращения уголовного дела в связи с актом амнистии или из-за отсутствия в материалах заявления потерпевшего, когда уголовное дело возбуждается не иначе как по его заявлению.

Более сложной ситуация бывает тогда, когда постановление о возбуждении уголовного дела либо о привлечении в качестве обвиняемого визуально составлены с соблюдением требований закона, и адвокату необходимо проверить их состоятельность через конкретные виды доказательств.

Практическая возможность для этого всегда имеется.

Например, защитник исследует показания потерпевшего (свидетеля) и сопоставляет их с предъявленным обвинением. Если в допросе говорится об ином, менее тяжком преступлении, то ничего не мешает подвергнуть критике постановление о привлечении в качестве обвиняемого, аргументируя это предусмотренной проверкой обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению.

Или следователь ходатайствует о заключении под стражу обвиняемого по ч. 4 ст. 228–1 УК РФ, предусматривающей ответственность за сбыт наркотических средств в крупном размере, но в суд не представил главное доказательство – заключение химической экспертизы. Либо желает арестовать лицо по подозрению в причинении тяжкого вреда, но среди имеющихся материалов не имеется заключения судебно-медицинского эксперта, без которого не представляется возможным утверждать о совершении им преступления, предусмотренного ст. 111 УК РФ.

Является дискуссионным, но не лишенным процессуального смысла вопрос о том, может ли адвокат в противовес следователю представить в судебное заседание новые доказательства, свидетельствующие о необоснованности подозрения или о непричастности лица к совершенному преступлению. УПК РФ по этому поводу хранит молчание, но, как известно, конституционные нормы о равноправии и состязательности сторон являются непосредственно действующими.

В любом случае сторона защиты не только вправе, но и обязана посеять сомнения у председательствующего относительно правильности вмененной следователем квалификации, чтобы выбить у последнего из-под ног важнейший аргумент – «тяжесть преступления». Суд, даже внутренне согласившись со стороной защиты в части ошибочности квалификации, конечно же, не сможет написать об этом в своем постановлении, однако может учесть данное обстоятельство при избрании меры пресечения.

Суд не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства

В судах сложилась практика, согласно которой давать оценку обоснованности обвинения суд не вправе, поскольку не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по уголовному делу. Иное поставило бы под угрозу самостоятельность и независимость суда, рассматривающего уголовное дело по существу.

Например, Дзержинский городской суд Нижегородской области в постановлении от 10 декабря 2015 г., избирая обвиняемому Б.В.С. меру пресечения в виде заключения под стражу, в обоснование принятого решения сослался на то, что Б.В.С. «совершил преступление, предусмотренное ст. 161 ч. 2 п. “г” УК РФ – грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья». Тем самым суд вошел в обсуждение вопроса о доказанности инкриминируемого Б.В.С. деяния, что на данном этапе расследования недопустимо. Апелляционным постановлением Нижегородского областного суда от 31 декабря 2015 г. данное постановление суда первой инстанции изменено, вышеуказанная формулировка из описательно-мотивировочной части постановления исключена2.

В развитие рассматриваемого вопроса представляет интерес постановление ЕСПЧ от 20 сентября 2011 г. по делу «Федоренко против России» (жалоба № 39602/02).

Суд, избирая заявителю меру пресечения в виде содержания под стражей, указал, что Федоренко совершил тяжкое уголовное преступление. В кассационном определении по данному поводу суд объяснил, что данный вывод – «техническая ошибка».

ЕСПЧ отметил, что принцип презумпции невиновности нарушается, если заявление государственного должностного лица в отношении обвиняемого в совершении уголовного преступления отражает мнение о его виновности до того, как его вина была доказана в соответствии с законом.

В этой связи Европейский Суд, установив нарушение положения п. 2 ст. 6 Конвенции, подчеркнул важность того, чтобы государственные должностные лица ответственно относились к формулировкам до того момента, как лицо будет предано суду и осуждено за совершение преступления.

В лучшем для стороны защиты случае судья может написать в постановлении, что обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению в суде не подтверждена приобщенными материалами и конкретными сведениями, однако мне такие формулировки пока не встречались.

Уклоняясь от оценки обоснованности предъявленного обвинения и усомнившись в этой самой обоснованности, судья может отказать в удовлетворении ходатайства о заключении под стражу и этим исполнить свое основное предназначение, а уголовно-правовой спор между сторонами по поводу квалификации будет рассматриваться в рамках предварительного следствия.

В любом случае только активная деятельность адвокатов при рассмотрении ходатайств следователей, выражающаяся в тщательном исследовании всех представленных следователем доказательств и материалов с целью проверки не только обоснованности подозрений, но и правильности квалификации, будет способствовать вынесению судьями законных и обоснованных постановлений.

Так, в апелляционном постановлении Краснодарского краевого суда (дело № 22–7589/2019 от 29 октября 2019 г.) указано, что в постановлении Октябрьского районного суда г. Краснодара о продлении меры пресечения в отношении N указано лишь на то, что суд считает ходатайство следователя обоснованным. При этом такая формулировка является недостаточной. Судом первой инстанции не приведены в постановлении результаты исследования в судебном заседании конкретных обстоятельств, обосновывающих продление срока меры пресечения в виде заключения под стражу, не исследовано наличие доказательств, подтверждающих обоснованность подозрения, а также не дана оценка этим обстоятельствам и доказательствам с изложением мотивов принятого решения.

Все вышеописанные проблемы исчезнут только тогда, когда на судебной арене появится следственный судья, который сможет без каких-либо ограничений оценивать правильность квалификации и виновность обвиняемых при рассмотрении ходатайств об избрании или продлении меры пресечения. А пока этого не произошло, ничто не мешает адвокатам оспаривать квалификацию деяния при рассмотрении судами арестов.

А если у суда это вызовет негативную реакцию, то отрезвляюще должна действовать реплика: «Этим я Вам помогаю проверить обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению, Вам же не может быть безразлично, за какое деяние Вы собираетесь отправить под стражу обвиняемого на многие месяцы»!


1 Отчет о работе судов общей юрисдикции по рассмотрению уголовных дел по первой инстанции за 12 месяцев 2019 г. Судебный департамент Верховного Суда РФ.

2 Архив Дзержинского городского суда Нижегородской области // http://dzerginsky.nnov.sudrf.ru. Уголовное дело № 22–6823/2015 // http://oblsudnn.ru

Рассказать:
Другие мнения
Мурылев Илья
Мурылев Илья
Адвокат ММКА «Правовой советник»
Бездействие в виде неиспользования несуществующих правовых механизмов
Арбитражное право и процесс
Прекращение деятельности юрлица повлекло отказ во внесении отметки в ЕГРЮЛ
27 Октября 2020
Ященко Валентина
Ященко Валентина
Адвокат АП Московской области
Цена банкротства супруга-должника
Семейное право
ВС указал, что раздел общего имущества, нажитого в браке, может быть произведен вне рамок дела о банкротстве
26 Октября 2020
Асанов Валерий
Асанов Валерий
Судебный строительно-технический эксперт, член Судебно-экспертной палаты РФ, архитектор, д.э.н., PsD, профессор
Судебная экспертиза как способ реализации принципа состязательности
Производство экспертизы
Что важно учитывать адвокатам в гражданском и арбитражном процессах
26 Октября 2020
Степанов Дмитрий
Степанов Дмитрий
Руководитель проектов юридической фирмы «ЭЛКО профи»
Убытки истца в процессе защиты интеллектуальных прав
Арбитражное право и процесс
Суды восприняли позицию ВС о соразмерности взыскиваемой компенсации характеру нарушения
23 Октября 2020
Ганин Павел
Ганин Павел
Адвокат, партнер юридической компании a.t.legal, входящей в международную ассоциацию юридических фирм lawbridge
Ликвидация или сохранение бизнеса?
Арбитражное право и процесс
Всегда ли банкротство является лучшим способом урегулирования спорных взаимоотношений кредитора и должника
22 Октября 2020
Лазарев Константин
Лазарев Константин
Руководитель направления «Уголовное право» КА «Тарло и партнеры»
Прибыль как хищение
Уголовное право и процесс
Несмотря на твердую цену госконтракта, установленную в ходе аукциона, следствие сочло ее необоснованно завышенной
22 Октября 2020